Salerno: Celano e Zitarosa su refezione scolastica

I sottoscritti Consiglieri comunali, Roberto Celano e Giuseppe Zitarosa, premesso che: – con DETERMINA DIRIGENZIALE N. 109 DEL 1.10.2014  l’Amministrazione decideva di affidare, in prosieguo, alla ditta CIR FOOD sedente in Reggio Emilia, ( che si è resa disponibile previo cambio di importi ??) il servizio di refezione scolastica per il successivo triennio 2014/2017; –  da una lettura del bando di gara de quo, riferito al primo triennio 2011/2014, si fa cenno alla possibilità di ricorrere alla statuizione di cui all’art 57 c. 2 lett. b) del D.lgs 163/06, ma non con le modalità  decise da codesta amministrazione, nè tampoco con nuovi criteri e/o rinegoziazione del contratto iniziale sottoscritto oltre tre anni fa (sul punto si invita a meglio analizzare quanto prevede sempre la normativa di riferimento: << la possibilità di ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale >>); – come si legge nella determina in oggetto, con verbale del 23 settembre 2014 il Comune accettava la condizione di rinegoziazione del contratto relativa al piano di esecuzione del servizio posta all’Amministrazione dalla CIR FOOD con nota n.118532 del 18 Luglio 2014;- che potrebbe ritenersi rilevante ed anzi illegittima tale rideterminazione in quanto il disciplinare di gara attribuiva al piano di esecuzione del servizio un punteggio massimo di 70 punti proprio in base agli elementi migliorativi in esso proposti dai singoli concorrenti;–  la rinegoziazione di parte degli standard migliorativi presentati in sede di gara da CIR FOOD, vanifica di fatto la valutazione che ha determinato l’aggiudica del servizio,  modifica radicalmente l’offerta della suddetta ditta ed introduce arbitrarietà nel processo di affidamento non essendo chiaro se altri, alla luce delle nuove condizioni poste relative al piano di esecuzione, avrebbero potuto offrire un prezzo più basso per il servizio, con ovvi vantaggi economici per le casse comunali;  –  sul punto  sono stati numerosi gli arresti giurisprudenziali sulla procedura negoziata e sulle modalità di eventuale affido senza bando; – a titolo esemplificativo, dalla Sentenza 19/04/2011 n. 2404 del Consiglio di Stato, Sez. III emergerebbe che “Il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale e pertanto richiede un particolare rigore nella individuazione dei presupposti che possono legittimare il ricorso a tale procedura. Nel caso di cui all’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163/2006, la stazione appaltante ha l’onere di dimostrare l’unicità del fornitore attraverso una puntuale indagine conoscitiva, da effettuarsi anche in ambito comunitario, da cui risulti che sul mercato opera una sola impresa in grado di fornire quanto richiesto dalla stazione appaltante>>;- dalla Sentenza 01/03/2011 n. 524 del TAR Catania, Sezione III, si evince che ”Ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006, la procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria, ai fini dell’affidamento di un appalto, quando ricorre l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti e contingibili, non compatibili con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate, previa pubblicazione di un bando di gara. Di conseguenza, il ricorso a tale sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, fermo restando che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva e in particolare, per quanto riguarda l’urgenza di provvedere, essa non deve essere addebitabile in alcun modo all’Amministrazione per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità (Consiglio Stato, sez. V, 10/11/2010, n. 8006)”; – che dalla Sentenza 02/02/2011 n. 191 del TAR Liguria, Sezione H, emerge che ”In generale la procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell’Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi. La motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Occorre dimostrare che un determinato soggetto è l’unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione. I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell’impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l’unica in grado di eseguire un’opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che l’art. 57 comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 trova applicazione in casi del tutto normali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche”; – che dalla Sentenza 28/01/2011 n. 642 del Consiglio di Stato, Sezione VI –  ”E’ del tutto pacifico il principio per cui la procedura di evidenza pubblica costituisce un indispensabile presidio a garanzia del corretto dispiegarsi della libertà di concorrenza e della trasparenza dell’operato delle amministrazioni (Corte giustizia CE, sez. V, 10 aprile 2003, n. 20; Corte giustizia CE, sez. II, 13 gennaio 2005). Peraltro, l’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (con cui è stato trasposto l’art. 31 della direttiva 31 marzo 2004 n. 18) prevede una deroga “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”; – che il Consiglio di Stato n. 3488 del 10/07/2015 ha così sentenziato: “L’unicità dello “operatore economico determinato”, id est del prodotto o del servizio, chiesta dalla norma in parola- art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163 del 2006-, non esprime un concetto astratto, essendo un rispettivo esempio ben difficilmente rinvenibile in rerum natura, bensì ne è ragionevole l’interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all’uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti”, pena altrimenti una lettura della norma stessa trasmodante in una interpretatio abrogans della medesima, non conforme al canone pur restrittivo individuato dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, (cfr., sul punto Cons. St., sez. V, 28 gennaio 2011 n. 642, richiamata dall’appellata);- tali decisioni, confermerebbero che la determina dell’amministrazione e degli uffici di riferimento, ( dall’analisi delle indicate statuizioni emerge una strutturale carenza dell’iter decisionale del settore comunale e della amministrazione) andrebbe rivista ed annullata, ( anche perché appare alquanto singolare che per la gestione della refezione mense scolastiche, nella città di Salerno, non vi siano società e/o soggetti, che possano offrire il medesimo servizio alle stesse qualità-condizioni economiche) nonostante, siano trascorsi circa 14 mesi dall’affidamento, e si proceda all’affidamento del servizio, oggetto della presente interrogazione, con altra modalità e mediante bando di gara pubblico. TANTO PREMESSO CHIEDONO PER SAPERE: – quali siano stati i criteri e le motivazioni politiche, nonché giuridiche, che abbiano portato alla determinazione di prorogare il servizio di refezione a mezzo della determina n. 109 del 1.10.2014 ; – se l’Amministrazione intenda, in autotutela, rivedere tale determinazione e procedere nell’immediato a pubblicare un nuovo bando come parrebbero suggerire le varie sentenze menzionate.

I Consiglieri comunali

Roberto Celano

Giuseppe Zitarosa